A propósito de las medidas para la promoción de las inversiones. Un análisis del abogado Laureano del Castillo, director ejecutivo del CEPES, sobre los paquetazos reactivadores del gobierno central.
Podría empezarse esta nota de muy distintas formas, quizás recordando las propuestas del presidente Ollanta Humala, cuando era candidato, o tal vez sus recientes declaraciones en el foro de APEC (1) , en China, cuando reclamaba que los gobernantes del mundo no deben preocuparse simplemente del crecimiento económico sino aspirar al desarrollo de sus pueblos. La lectura del proyecto de ley Nº 3941-2014-PE (2) , llamado por algunos el cuarto paquete de medidas reactivadoras, remitido al Congreso de la República por el Ejecutivo el 5 de noviembre, solicitando su aprobación con carácter de urgente, lleva a una reflexión mayor, que nos remite a la razón de ser del Estado.
Conforme a la parte final del artículo 44 de la vigente Constitución Política, que se inspira directamente en el artículo 80 de su predecesora (sobre cuyo espíritu juró el presidente Humala en julio de 2011) uno de los deberes primordiales del Estado es “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”. La lectura del proyecto de ley mencionado, sin embargo, parece mostrar que las cosas se han invertido, pues ahora parecería que el fin supremo del Estado es promover la inversión privada, facilitándola, o como prefieren llamarla algunos técnicos y empresarios, “destrabando la inversión”.
Revisando los inicios de esta política “destrabadora”
Un breve resumen de esta particular evolución conceptual nos remite a las normas que en 2013 buscaban ordenar los trámites para la obtención del Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA), emitido por el Ministerio de Cultura. Si bien el D.S. Nº 054-2013-PCM, publicado el 16 de mayo de 2013, no redujo el plazo para la emisión de los referidos certificados, tampoco repuso el silencio administrativo negativo aplicable, sino que ratificó el silencio positivo(3).
Días después, el 25 de mayo, el D.S. Nº 060-2013-PCM agregó disposiciones complementarias al D.S. Nº 054-2013-PCM, con el objeto de “aprobar disposiciones especiales para agilizar la ejecución de proyectos de inversión pública y privada”. Estas disposiciones, en lo sustancial, establecían un plazo para que las entidades intervinientes en procedimientos de evaluación de Estudios de Impacto Ambiental Detallados (EIA-d) y Semidetallados (EIA-sd) definieran conjuntamente términos de referencia para proyectos con características comunes; además se estableció disposiciones específicas para los EIA-d y EIA-sd a tramitar ante el Sector Energía y Mina, el cual otorgará, de ser el caso la correspondiente Certificación Ambiental en plazos muy breves.
Algunas otras normas del D.S. 060-2013-PCM, además de reiterar la prohibición de los funcionarios de solicitar mayor información o subsanaciones adicionales a las inicialmente observadas, reiteran la amenaza para el funcionario que obre así de ser pasible de sanciones. Por último, el decreto supremo comentado complementa normas del D.S. Nº 054-2013-PCM y explicita que lo dispuesto este “incluye el desarrollo de proyectos de inversión públicos y privados en general”.
También en mayo de 2013 el Congreso, a través de la Ley Nº 30025, modificó la Ley General de Expropiaciones y otras leyes. El objeto de la Ley 30025 es “establecer medidas que faciliten el procedimiento de adquisición, expropiación y posesión de bienes inmuebles que se requieren para la ejecución de obras de infraestructura declaradas de necesidad pública, interés nacional, seguridad nacional y/o de gran envergadura, así como de las obras de infraestructura concesionadas o entregadas al sector privado a través de cualquier otra modalidad de asociación público-privada”. Entre otros varios cambios, se faculta al inversionista privado a gestionar la adquisición por trato directo de los inmuebles afectados para la ejecución de las obras de infraestructura a favor de la entidad expropiante y, de fracasar en esas gestiones, se iniciará propiamente el procedimiento de expropiación.
Se dispone también que los predios y edificaciones de propiedad estatal, requeridos para la ejecución de obras de infraestructura señaladas en esta Ley, son transferidos a título gratuito y automáticamente al sector, gobierno regional o gobierno local al cual pertenece el proyecto, por el solo mérito de la resolución que emita la Superintendencia Nacional de Bienes Nacionales (SBN), en un máximo de 45 días, teniendo un plazo de 30 días desde la vigencia de la resolución de la SBN, para desalojar y entregar la posesión de los citados bienes. Cabe destacar que la parte final del artículo 13 de la mencionada ley se deja a salvo la posibilidad de que las comunidades campesinas y nativas puedan oponerse a la transferencia de sus tierras en posesión o uso tradicional si por error fueran consideradas como de propiedad estatal (artículo 13.5).
La vulneración a los derechos sobre la tierra
En las disposiciones complementarias de la Ley Nº 30025 se faculta a Cofopri a tramitar el saneamiento físico-legal, incluyendo la rectificación de áreas, de predios de dominio privado del Estado o de particulares, para la adquisición por trato directo o mediante el proceso de expropiación. Lo más importante es la declaración de necesidad pública para la ejecución de las obras de infraestructura de interés nacional y de gran envergadura de 71 obras señaladas allí (de infraestructura vial, aeroportuaria, ferroviaria, portuaria, turística, para pasos de frontera y diversa) y, en consecuencia, se autoriza la expropiación de los bienes inmuebles que resulten necesarios para tales fines. Esa declaratoria, que allana así el requisito constitucional de la declaratoria de necesidad pública para iniciar una expropiación(4) , se justificó “en la necesidad de reducir la brecha de infraestructura existente en nuestro país, brindar conectividad a las poblaciones alejadas con fines de inclusión social y permitir la mejora económica de las poblaciones que se verán beneficiadas por las obras señaladas en la presente disposición”, pero también se reconoció que mediante ella “se busca asegurar el cumplimiento de los compromisos contractuales asumidos por el Estado Peruano en el caso de las obras de infraestructura que actualmente se encuentran concesionadas”.
En julio de este año la Ley Nº 30230 estableció medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país. Aunque se criticó fuertemente los aspectos ambientales y tributarios de la norma, en dicha ley algunos artículos, muy imprecisos y generales, pueden permitir la pérdida de los derechos de propiedad sobre la tierra de los habitantes del mundo rural, en especial de las comunidades campesinas y nativas. Con el argumento de promover las inversiones para evitar la desaceleración de la economía nacional, en dicha Ley, las autoridades, anuncian la creación de procedimientos especiales (Título III) para entregar derechos sobre la tierra a favor de proyectos de inversión –consistentes en la ampliación de la frontera agrícola, proyectos mineros, de hidrocarburos, forestales, agroindustriales, nuevos ejes viales, etc.–, “independientemente del uso actual o futuro que se les dé a los predios”. El riesgo, dada la generalidad de las normas contenidas en esa ley, es que esas inversiones puedan desconocer los derechos consagrados en la legislación nacional e internacional a favor de las 6,069 comunidades campesinas y 1,469 comunidades nativas en todo el país, dado que el 72.7% de ellas (5,483 en total) no tienen forma de acreditar categóricamente su derecho de propiedad.
Los riesgos del llamado “cuarto paquetazo”
Solo recién después de este recuento podemos volver a la idea inicial de este comentario, en torno al proyecto de ley Nº 3941-2014-PE, remitido en días pasados al Congreso de la República. El mencionado proyecto tiene por objeto “promocionar las inversiones para el crecimiento económico y desarrollo sostenible en las zonas de mayor exclusión social, estableciendo la simplificación e integración de permisos y procedimientos, así como medidas de promoción de la inversión”. Se comprende dentro del ámbito de aplicación del proyecto a “todas las entidades públicas relacionadas al otorgamiento de licencias, permisos, autorizaciones y similares, así como las entidades vinculadas a las actividades de fiscalización ambiental, recaudación tributaria, promoción de la inversión, aprobación de servidumbres, valuación de terrenos, protección de áreas de seguridad y obtención de terrenos para obras de infraestructura de gran envergadura”.
Lo citado en el párrafo anterior no es inútil pues, en efecto, el proyecto parece querer retomar y concentrar las normas anteriormente mencionadas y establecer la supeditación de todas las entidades aludidas a dichas normas para promocionar las inversiones en obras de gran envergadura. Para ello se fortalecerá el Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, nombrando como autoridad competente al Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles –SENACE- (luego de un largo tiempo de creado, en diciembre de 2012, y sin que se le diera mayor importancia) y se establece a la Certificación Ambiental Integrada como el acto administrativo emitido por SENACE por el cual se aprueba el estudio ambiental al que se le integra los títulos habilitantes, relacionados al referido procedimiento.
Para facilitar las inversiones se permite que el titular de un proyecto de inversión, sea pública, privada o de capital mixto, pueda usar la información de la Línea de Base de un EIA-d o de un EIA-sd aprobado previamente, sea a su favor o de terceros. Además, como se mencionó, se crea la Certificación Ambiental Integrada, con el fin de consolidar en un solo procedimiento administrativo los distintos títulos habilitantes exigidos por las normas legales especiales y tramitados por distintas dependencias como la Autoridad Nacional del Agua –ANA- (aprobación de estudios para la obtención de licencia de uso de aguas, la autorización de ejecución de obras de aprovechamiento hídrico, la autorización para utilizar o desviar cauces, riberas, fajas marginales o embalses de agua, entre otras), la Autoridad Forestal Nacional (para la autorización de desbosque a titulares de operaciones y actividades distintas a la forestal), la Dirección General de Salud Ambiental –DIGESA- (autorización sanitaria para tanque séptico), la Dirección General de Capitanía y Guardacostas –DICAPI- y el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería –OSINERGMIN.
El procedimiento para la aprobación de un EIA supondrá que SENACE enviará a todas las entidades involucradas en la solicitud de Certificación Ambiental Integrada el estudio ambiental presentado por el titular del proyecto, las cuales deben emitir en un plazo máximo de 45 días (bajo responsabilidad del titular de la entidad) informes técnicos u opiniones técnicas vinculantes y no vinculantes, respectivamente. Con dichos informes, SENACE emitirá la Resolución de Certificación Ambiental Integrada, conteniendo en el mismo acto tanto la aprobación del EIA-d como los títulos habilitantes correspondientes.
Más sobre los predios rurales
El proyecto de ley comentado, vuelve a ocuparse de los Certificados de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA), para simplificar y promover la inversión, así como prorroga hasta diciembre de 2025 el beneficio tributario para promover la inversión en la actividad de generación eléctrica con recursos hídricos y otros recursos renovables. Pero el proyecto dedica mayor espacio al establecimiento de procedimientos simplificados para imponer servidumbres y protección de derechos de vía, sobre terrenos eriazos de propiedad estatal para proyectos de inversión. Esta vez es la Superintendencia de Bienes Nacionales la que en no más de 15 días (sujeto a silencio administrativo positivo) debe emitir un diagnóstico técnico legal respecto de la titularidad del terreno eriazo solicitado y hacer la entrega provisional de éste, mientras sigue el trámite del otorgamiento de servidumbre definitiva.
El Título V del proyecto está dedicado al establecimiento de medidas de simplificación de procedimientos para la obtención de bienes inmuebles para obras de infraestructura de gran envergadura. Para ello se vuelve a modificar la legislación aplicable a la expropiación de los inmuebles referidos en el listado contenido en la Ley 30025. El nuevo procedimiento contempla que dentro de los cinco días siguientes a la identificación de los inmuebles afectados se comunique al sujeto pasivo inscrito en los Registros Públicos o al posesionario del mismo. Dentro de los tres meses siguientes se debe elaborar los expedientes para la tasación, de modo que determinada esta, el sector correspondiente expida la Resolución Ministerial que apruebe la expropiación del bien en la que, entre otros aspectos, se incluya la orden de inscribir el predio a favor de la entidad expropiante en los Registros Públicos y se requiera al propietario la desocupación y entrega del bien en un plazo de 30 días.
Para concluir este comentario, no podemos sustraernos a la necesidad de expresar nuestra sorpresa por la importancia que se le da a un artículo en el proyecto de ley, en el título VI, denominado Fortalecimiento del acompañamiento y seguimiento efectivo del Estado para la eliminación de trabas en la obtención de permisos, licencias y autorizaciones para la ejecución de proyectos de gran envergadura. El primer párrafo del referido artículo (37) lo expresa con más claridad: “Declárase de interés nacional y necesidad pública la optimización de los trámites y procedimientos administrativos vinculados a la inversión privada, así como la participación activa y eficaz en el seguimiento de las inversiones de gran envergadura”. Así las cosas parece ser cierto que se ha operado un cambio: el fin supremo del Estado es ahora la promoción de la inversión privada; lo demás, vendrá por añadidura. ¿Dónde queda entonces el objeto del proyecto de ley de “promocionar las inversiones para el crecimiento económico y desarrollo sostenible en las zonas de mayor exclusión social”? ¿Será así como piensan nuestros gobernantes? En todo caso, es pertinente recordar que la economía debe estar al servicio del hombre y no al revés, como parece estar sucediendo en nuestro país. O como señalaba más escuetamente un comentarista político “crecimiento sí, pero para todos”.
Laureano del Castillo (19 de noviembre de 2014).
Notas
(1) Foro de Cooperación Económica Asia-Pacífico, por sus siglas en inglés.
(2) Ley de promoción de las inversiones para el crecimiento económico y desarrollo sostenible en las zonas de mayor exclusión social
(3) Si no se obtiene respuesta del Estado por parte del administrado, se entiende que la solicitud ha sido aceptada.
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