Sobre las observaciones a la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas y más allá

Hace tres semanas el Ejecutivo observó la autógrafa de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios Reconocido en el Convenio Nº 169 de la OIT, la cual había sido aprobada por el Congreso de la República el 19 de mayo pasado. 

Al hacer uso el Presidente García de esta facultad constitucional, la autógrafa de dicha iniciativa legislativa volvió al Congreso, donde las opciones son que la representación nacional incorpore las observaciones al texto de la Ley (lo que se denomina allanamiento) o que insista en el texto aprobado en mayo.

Pero, el debate en la Comisión de Constitución y lo aprobado allí el martes 13 de este mes significaría un giro muy importante en el curso de esta esperada ley, pues van más allá del mero allanamiento.

A continuación haremos una rápida revisión a algunas de las observaciones del Ejecutivo que consideramos más importantes.

Observación 1: La Autógrafa de Ley debe consignar de manera expresa que si no se logra el acuerdo o consentimiento al que hace referencia, ello no implica que el Estado renuncia al ejercicio del Ius Imperium pues ello supondría la dispersión del carácter unitario y soberano de la República. Nuestra opinión: Esta es la observación más extensamente sustentada y que en lo central objeta a la autógrafa porque, según el Poder Ejecutivo, induce a pensar que plantea la posibilidad poner un veto a las iniciativas legislativas o administrativas. 

A nuestro juicio, la autógrafa observada era equilibrada y, correctamente leída, no dejaba dudas respecto de las preocupaciones del Presidente: el párrafo final del artículo 15 señala que si no se llega a un acuerdo, la dependencia pública que impulsaba la medida tiene la posibilidad de impulsar la iniciativa, incluso en contra de la opinión de los pueblos indígenas, pero sí se le exigía tomar en cuenta sus objeciones, fundamentar el porqué no se las aceptaba y finalmente se plantea que en ese caso se buscara “adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos” de los pueblos afectados directamente con esa decisión. De esta forma, estaba claro que la autógrafa no reconocía derecho a veto a los pueblos consultados. Más aún, esa posibilidad quedó absolutamente descartada en los debates previos en las Comisiones de Constitución y de Pueblos Andinos, Amazónicos, Afroperuano, Ambiente y Ecología del Congreso. La inclusión de un párrafo adicional en el artículo 3 de la autógrafa de la ley (en el que se define la finalidad de la consulta) terminaría redundando en lo dicho en la parte final del artículo 15, al referirse al caso de que no se llega a acuerdo o consentimiento. 

Pero lo que resulta preocupante es que la frase final que el Ejecutivo sugiere agregar volvería las cosas a la situación actual, en la que la consulta puede devenir en un rito inofensivo, ya que finalmente la dependencia pública aplicaría la propuesta que convenga a los intereses del Estado (o deberíamos quizá decir al Gobierno que lo dirige), dado que se dice que en ese caso “la entidad estatal competente decidirá conforme a sus atribuciones constitucionales y legales”. En todo caso si algo hubiera que agregar, para evitar eventuales confusiones sería al final del artículo 3 que esa consulta no genera un derecho de veto, como estaba en el dictamen que propuso la Comisión de Constitución. Pero que, so pretexto de afirmar que la autógrafa no era clara en ese punto, se plantee una redacción que prácticamente deja las manos libres a las entidades que impulsan una iniciativa hay una gran diferencia. Se debe reconocer que la última palabra la tiene el Estado (el Ius Imperium al que se refiere el Presidente García en su observación), pero ello no se contradice con la necesidad de que en la sustentación de la medida en cuestión se incorpore las razones de los pueblos indígenas o, por el contrario, se explique por qué no se las considera. 

Observación 2: El Estado debe privilegiar el interés de todos los ciudadanos. Pero deber garantizar que los pueblos más alejados y humildes como las comunidades nativas participen en los beneficios o “perciban indemnizaciones equitativas por los daños que puedan sufrir” (Convenio 169 OIT). Se contrapone en esta observación del Poder Ejecutivo el interés general contra derechos de poblaciones particulares. En este punto, la autógrafa no hace sino desarrollar el Convenio 169 de OIT, que obliga al Estado peruano a legislar para establecer un mecanismo de consulta a los pueblos indígenas. 

Pero no se trata de dar un derecho adicional, por encima de los derechos de los demás ciudadanos, sino de reconocer precisamente lo contrario, que no tienen menos derechos que los demás ciudadanos. Eso es lo que se llama en derecho “discriminación positiva”, por reconocer precisamente la condición de vulneración de sectores de la sociedad, en este caso, las poblaciones indígenas. Lo que es claro es que el Estado peruano tiene la obligación de consultar, pero la observación pasa por alto ese tema y entra a otro tipo de consideraciones que no ayudan a clarificar la obligación constitucional de consultar a los pueblos indígenas, en la medida en que es un acuerdo internacional ratificado por el Perú. 

Observación 3: El Convenio 169 de la OIT no prevé la obligación de consulta respecto de los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional. Con esta observación, el Presidente quiere sacar del ámbito de la consulta medidas que sí afectan directamente a los pueblos indígenas, como son los proyectos y programas de desarrollo nacional y regional. Pero, si existe un plan (sea nacional o regional) que pretendiera inundar un territorio para construir una hidroeléctrica, el plan será solo un documento, pues para tener valor jurídico debe aprobarse por una norma legal (sea legal o administrativa) y por ende, debe ser consultada. 

El Convenio 169 de OIT, además lo considera explícitamente en el inciso 1 de su artículo 7, en una redacción que va incluso más allá de la consulta: “Además dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”. 

Observación 4: Sobre la identificación de las medidas administrativas y legislativas a ser consultadas. El procedimiento propuesto por la Autógrafa implica el riesgo de retrasar o detener el desarrollo del país. El Ejecutivo señala en este punto que el término “bajo responsabilidad” fomentaría la burocratización de las decisiones. Pero al contrario, la expresión “bajo responsabilidad” garantiza que ahí donde los temas deban consultarse a los pueblos indígenas, los funcionarios no puedan argumentar que no sabían nada al respecto. 

Observación 5: Definición de pueblos indígenas. La Autógrafa extiende la definición de pueblos indígenas y originarios a la comunidad campesina andina y costeña. Es la observación menos fundamentada puesto que la OIT ha señalado que en el caso peruano las comunidades campesinas (la forma legal que reconoce la Constitución) son pueblos indígenas, con la condición subjetiva de que las propias comunidades se reconozcan como pueblos indígenas. No se les puede negar ese derecho. 

El propio texto del Convenio, en su artículo 1, establece los criterios objetivos y subjetivos como los aplicables para la identificación de un pueblo indígena. Sin desconocer el proceso de mestizaje y la permanente interrelación entre lo que llamamos el mundo occidental y el mundo andino y costeño, no puede negarse lo que el Convenio señala para señalar a quienes se considera pueblos indígenas: “… y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, cultural y políticas, o parte de ellas”. 

Los preocupantes cambios 

• Existen, en principio, dos escenarios diferentes para esta Ley: en el primero, el Congreso se allana a las observaciones del Ejecutivo y modifica el texto de la autógrafa, que se vuelve a presentar al Presidente para su aprobación, quien podría promulgarla; aquí se requeriría que el Pleno del Congreso apruebe las modificaciones a la autógrafa. El otro escenario consiste en que el Congreso considere que las observaciones son irrelevantes y se ratifique a favor de la autógrafa, así el presidente del Congreso tendría que promulgarla, pero para obtener este resultado se necesita una votación a favor mayor y se tendría que esperar a la siguiente legislatura, en que se reúna el Pleno. 
• Pero lo ocurrido el martes 13 de julio en la Comisión de Constitución es que, la mayoría de sus miembros se inclinó por el allanamiento, pero agregando algunos párrafos a la autógrafa, que van a nuestro juicio más allá de las observaciones. La intención sería clara: se trataría de un nuevo dictamen, por lo que en uso de sus facultades la Comisión Permanente podría votar y aprobar una nueva ley, ahora sí acorde con las ideas del Presidente de la República, por lo cual no sería objeto de observación y se aprobaría ese texto. Fin de la historia. 
• ¿Qué tiene de preocupante el dictamen aprobado el martes 13 por la Comisión de Constitución? Como dijimos, más allá de incorporar sin mayor criterio todas las observaciones del Poder Ejecutivo, se ha agregado algunos párrafos, como este en el artículo 2: “La consulta en materia de territorio solo procede sobre las áreas asignadas en propiedad a los pueblos indígenas, mas no sobre los territorios de propiedad pública en la Amazonía”. Si esta ley no se aplica a las comunidades campesinas de la costa y de la sierra, pues en el caso de las comunidades nativas de la Amazonía, sólo se aplicará respecto de las tierras en que tengan propiedad, lo cual restringe enormemente las posibilidades de aplicación de la ley. No olvidemos que en virtud de la Ley de Comunidades Nativas y Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva, aprobada durante el gobierno de Morales Bermúdez, se recortó los derechos de esas comunidades, distinguiendo entre áreas entregadas en propiedad y otras áreas cedidas “en uso”; sobre estas últimas no cabría la consulta. Con esos argumentos se estaría yendo a una interpretación sumamente restrictiva del Convenio 169. 
• De acatarse las observaciones del Ejecutivo (y por supuesto, si se aprobara una ley en base al dictamen de la Comisión de Constitución), cabe la posibilidad de que la OIT considere que la Ley de Consulta Previa no satisface las condiciones especificadas en el Convenio 169 y continúe cuestionando el cumplimiento del Convenio en nuestro país. Hay que recordar que el mencionado convenio es monitoreado por OIT, que podría recoger las críticas del movimiento indígena respecto de la forma como se ha procesado esta ley, y concluir que el gobierno peruano no ha actuado de buena fe en este proceso, y que ha frenado una iniciativa de consenso en el Congreso. 
• Por lo expuesto, compete al Congreso asumir con seriedad el compromiso derivado de los hechos previos a la formulación de la autógrafa. Recordemos que a inicios de la década de los 90, el Perú ratificó el Convenio 169, que tiene disposiciones de aplicación inmediata y otros que están mediados por la necesidad de normas. Uno de estos compromisos que suponían la dación de normas era la consulta. El Perú ha tardado más de 18 años en legislar al respecto, y la fórmula de la autógrafa era adecuada. El Congreso debería ratificarse en la norma original aunque el Ejecutivo discrepe. 
• Tenemos que tomar en cuenta que a nivel de doctrina jurídica internacional, se considera que el Convenio 169 de la OIT es parte de los compromisos internacionales en materia de derechos humanos, y el Perú sería visto como un violador de derechos humanos si no cumple los compromisos adquiridos en el Convenio. Esto puede llevar a cuestionamientos por parte de otros países con los que se han firmado TLC y otros tratados.